刑法第168条[徇私舞弊造成破产、亏损罪定义、量刑]如何解释？

第一百六十八条国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 　　国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。 　　国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。[解释]本条是对国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的规定。 　　1．97年修改刑法时，考虑到国家机关工作人员在行使国家权力时玩忽职守、滥用职权给国家和人民利益造成重大损失的行为与企业领导人在行使企业管理权出现的这类行为在性质上是不同的，对国家机关工作人员在行使权力的渎职行为严加惩处，有利于更好地促进国家机关工作人员廉政、勤政，正确行使人民赋予的权力。同时为了有利于政企分开，对国家机关工作人员的渎职行为与企业人员在企业管理活动中的严重不负责任滥用职权的犯罪行为分别作了具体规定，并增加规定了一些具体的渎职行为，将渎职罪的主体由原来的国家工作人员修改为国家机关工作人员，同时规定了较重的处罚。对国有公司、企业、事业单位工作人员在工作中不尽职守，给国家造成损失的渎职行为，根据其行为所侵害的不同客体分别在有关章节中作了具体规定，如刑法第一百三十五条对工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位劳动安全不符合国家规定，对事故隐患不采取措施，以致发生重大劳动安全事故的行为规定为犯罪；第一百三十七条对建设、设计、施工、工程监理单位，降低工程质量，造成重大安全事故的行为规定为犯罪；第一百六十七条对国有公司、企业直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为规定为犯罪；第一百六十八条对国有公司、企业直接负责的主管人员徇私舞弊造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为规定为犯罪；第一百六十九条对国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为规定为犯罪等。 　　在刑法执行过程中，有些人大代表、最高人民检察院和一些单位、部门反映，刑法的上述规定，尤其是刑法第一百六十八条的规定在司法实践中遇到一些问题，主要是： 　　（1）构成犯罪的行为要件规定得过于严格。刑法第一百六十八条规定：“国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”实践中，有些国有公司、企业主管人员由于严重不负责任或者在工作中公然违反国家有关规定，致使国家利益遭受重大损失，如擅自为他人提供担保，给本单位造成重大损失的；违反国家规定，在国际外汇、期货市场上进行外汇、期货投机，给国家造成重大损失的；在仓储或者企业管理方面严重失职，给企业造成重大损失等社会危害性很大的行为，应当追究刑事责任，但根据刑法第一百六十八条的规定，由于行为人不具有徇私舞弊的情节，难以追究刑事责任。此外，在司法实践中，对于刑法第一百六十八条规定的造成国有公司、企业“严重亏损”，是指国有公司、企业年底结算以后总帐面出现严重亏损，还是指行为人徇私舞弊的行为给单位造成的经济损失不清楚，如果单位直接负责的主管人员徇私舞弊的行为给单位造成几百万甚至上千万的经济损失，但年终结算时单位仍然是盈利的，能否追究有关人员的刑事责任，在认识上也有分歧。 　　（2）犯罪主体规定得过窄。第一百六十八条规定的犯罪主体只限为国有公司、企业直接负责的主管人员。实践中，这种犯罪有些是国有公司、企业的一般工作人员所为，如负责管理粮库的保管员，由于严重不负责任，致使库存粮食发霉、变质，给国家利益造成重大损失，就无法适用该条追究刑事责任。 　　（3）处罚太轻。第一百六十八条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪，最高刑为三年有期徒刑，不利于打击这种渎职犯罪活动。为解决司法实践中存在的上述问题，修正案对刑法第一百六十八条作了修改。 　　本条共分三款。第一款是关于对国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失追究刑事责任的规定。本款规定的犯罪主体与原第一百六十八条相比，由原来的“国有公司、企业直接负责的主管人员”修改为“国有公司、企业的工作人员”，范围上有较大的扩大。在行为的构成要件上，由原来的“徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失”修改为：“由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失”。本款列举了国有公司、企业渎职犯罪两种常见的行为，即严重不负责任或者滥用职权。“严重不负责”客观上表现为不履行、不正确履行或者放弃履行自己的职责。通常表现为工作马马虎虎，草率行事，或公然违反职责规定，或放弃职守，对自己负责的工作撒手不管等。“滥用职权”，通常表现为行为人超越职责权限或违反行使职权所应遵守的程序。根据本款规定，如果行为人严重不负责任或者滥用职权的行为，造成国有公司、企业破产或严重损失，致使国家利益遭受重大损失的就构成犯罪。行为如果没有达到致使国家利益遭受重大损失的，则不构成犯罪。这是区分罪与非罪的重要界限。“破产”，是指国有公司、企业由于到期债务无法偿还而宣告倒闭。本款将原条文中的“严重亏损”改为“严重损失”，意思更加明确。“严重损失”既包括直接经济损失，也包括间接的或者其他方面的损失，如企业的名声，品牌的信誉等；既包括给国有公司、企业造成亏损，也包括造成赢利减少，即虽然总体上经营没有出现亏损，但使本应获得的利润大量减少，也属于造成严重损失。“致使国家利益遭受重大损失”，包括国家经济利益等造成严重损失。根据本款规定，构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 　　对于国有公司、企业、事业单位人员失职罪的追诉标准，2001年4月18日，最高人民检察院、公安部 　　（关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，严重不负责任，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： 　　1．造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的； 　　2．致使国有公司、企业停产或者破产的； 　　3．造成恶劣影响的。 　　对于国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的追诉标准，2001年4月18日，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，滥用职权，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： 　　1．造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的； 　　2．致使国有公司、企业停产或者破产的； 　　3．造成恶劣影响的。 　　第二款是关于国有事业单位的工作人员有第一款规定行为的如何定罪处罚的规定。根据本款规定，国有事业单位的工作人员严重不负责或者滥用职权，造成国有事业单位严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依照第一款的规定处罚，即处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 　　第三款是关于国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的如何定罪处罚的规定。徇私舞弊，是指行为人徇个人私情、私利的行为。由于这种行为是从个人利益出发，置国家利益于不顾，主观恶性较大，因此本款规定依照第一款的规定从重处罚。 　　根据《刑法修正案》的规定，本条于1999年12月25日起施行。 　　根据刑法总则的规定，本条在时间效力上应当适用刑法总则的规定，即第十二条规定的不溯及既往和从旧兼从轻的原则。也就是说，对本条实施以前发生的行为，如果当时的法律不认为是犯罪，而本条认为是犯罪的，应当适用当时的法律，不认为是犯罪；如果当时的法律认为是犯罪的，本条也认为是犯罪的，依照刑法总则第四章第八节关于时效的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本条不认为是犯罪或者规定的处刑较轻的，适用本条的规定。对在本条实施后，发生的本条规定的犯罪行为，应当适用本条的规定。