第二百四十四条之一违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。[解释]本条是关于非法雇用童工罪的规定。本条共分两款。 本条第一款是关于非法雇用童工罪的构成要件以及处罚的规定。 非法雇用童工罪是第九届全国人大常委会第三十一次会议于2002年12月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案 （四）》增加的犯罪。我国法律十分重视保护未成年人的身心健康。未成年人保护法、芳动法、义务教育法等法律以及国务院禁止使用童工的规定等行政法规都明确禁止非法使用童工，并规定了相应的法律责任。根据1997年刑法的规定，对于一些非法雇用童工的行为，如非法雇用童工造成重大事故的，或者强迫童工劳动的，也是可以分别按照刑法关于重大责任事故罪和重大劳动安全事故罪、强迫劳动罪等相关犯罪追究刑事责任的。但是，当前一些地方非法雇用童工的情况比较严重，有的还造成了很严重的后果。为了进一步加强对未成年人的保护，加大对非法雇用童工行为的打击力度，有必要对非法雇用童工犯罪作出专门规定。为此，刑法修正案 （四）第四条规定，在刑法第二百四十四条增加一条，作为第二百四十四条之一：“违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。 根据上述规定，构成非法雇用童工罪的要件有三个。第一，违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事劳动。劳动管理法规是指劳动法和国务院与劳动保护有关的行政法规，以及其他法律、法规中有关劳动保护的规定。雇用是指支付工资使用他人为自己提供劳动的行为。如果是父母让未成年子女在自己的工厂、作坊等从事劳动的，不宜认定为雇用关系。雇用关系的本质是雇用方和受雇方之间存在的一种相对稳定的劳动关系。因此，雇用与一般的提供有偿劳务相比，应当有一定的期限。比如说在车站、码头支付报酬让他人为自己拎包等临时提供劳动服务，就不属于雇用。所谓一定的期限，只是与临时的劳动服务关系相区别而言的。只要使用人与被使用人之间有相对固定的劳动关系即可，并不要求双方有明确的时间约定。同样，只要非法雇用人与被雇用的童工之间形成事实上的劳动关系即可，并不以是否签有书面劳动合同为条件。劳动管理法规关于劳动者的年龄有着明确的规定。为了保护未成年人的身心健康，维护未成年人的合法权益，劳动管理法规明确规定禁止招用十六周岁以下的未成年人，任何用人单位和个人，使用未满十六周岁的未成年人从事劳动的，属于使用童工的违法行为。另外，根据有关劳动管理法规的规定，文艺、体育单位经未成年人的监护人同意，可以招用不满十六周岁的专业文艺工作者、运动员；学校、其他教育机构以及职业培训机构按照国家有关规定组织不满十六周岁的未成年人进行不影响其人身安全和身心健康的教育实践劳动、职业技能培训劳动的，不属于使用童工。但是，招收文艺、体育工作者必须符合国家有关规定。司法实践中要注意与一些单位或个人，打着文艺、体育活动的招牌，非法雇用童工进行低俗、危险表演的行为相区别。 第二，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动、高空、井下作业，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动。违反劳动管理法规的规定，雇用未满十六周岁的未成年人从事劳动的，都属于违法行为，但并非都属于犯罪行为。构成非法雇用童工罪的行为，仅限于非法雇用童工从事刑法明确规定的对未成年人身心健康危害较大的特定劳动的行为。 超强度体力劳动是指劳动强度超过劳动者正常体能所能承受程度的体力劳动。关于劳动强度，国家劳动保护部门有专门的规定和测算的依据。根据该规定，体力劳动强度的测定是通过测量某劳动工种平均劳动时间率和能量代谢率，并计算出其劳动强度指数，然后根据指数又将体力劳动按照强度由低到高分为四级。其中第四级强度的体力劳动属于强度最大的劳动。根据计算，其八小时工作日平均耗能值为1130 4．4千焦耳／人，劳动时间率为77％，劳动强度显然很大。根据国家保护未成年工 （指十六周岁以上未满十八周岁）的规定，对于未成年工，不得按照其从事第四级劳动强度的作业。需要特别说明的是，这里的劳动强度是国家劳动保护部门为了进行科学的劳动保护管理，针对正常的生产劳动作业所作的区分，并与相应的劳动保护措施和福利待遇相联系。因此在具体认定童工所从事的体力劳动是否属于超强度体力劳动时，可以参考上述劳动保护部门用于测算正常生产劳动作业的分级标准，对童工所具体从事的劳动的强度进行测算，但不能简单的认为某级以上强度的劳动就属于超强度体力劳动。因为对于童工而言，并没有所谓适合其身体发育状况的体力劳动的分级。雇用未满十六周岁的未成年人，无论实际从事何种强度体力劳动，均属于非法使用童工。当然，虽然雇用童工从事体力劳动行为本身均属于非法行为，但是其违法的程度与童工所具体从事的劳动的强度大小是密切联系的。比如说，雇用童工所从事的体力劳动在劳动时间率、平均耗能值等方面相当于一级体力劳动强度的，其危害性显然要小于雇用童工从事劳动强度相当于二级或三级体力劳动强度的劳动。所谓超强度是指超过劳动者正常体能所能合理承受的强度，所以在认定是否雇用童工从事超强度体力劳动时，还应结合被雇用童工的年龄、身体发育状况等因素。比如说根据国家劳动管理法规，用人单位可以安排未成年工 （已满十六周岁未满十八周岁）从事四级强度体力劳动以下的劳动，那么用人单位安排未满十六周岁的未成年人从事四级体力劳动强度的劳动的，应当属于超强度体力劳动。但是安排即将年满十六周岁的未成年人从事一级体力劳动强度的劳动的，是否属于超强度体力劳动，就不能一概而论了。由于童工的年龄跨度很大，雇用童工从事劳动的情况也很复杂，因此法律无法具体规定雇用童工从事何种劳动的就属于超强度体力劳动。具体认定需要由司法机关根据案件的具体情况，结合童工的年龄、身体发育状况、承受能力，童工所从事的劳动的性质等因素，综合考虑。 除了超强度体力劳动外，本条还规定了高空和井下作业。高空作业具有一定的危险性，需要作业者具有专门的技术知识和自我保护技能和意识。井下作业不仅本身劳动强度较大，而且井下环境相对比较恶劣，在井下作业会严重损害未成年人身体健康。而且井下作业也需要一定的自我保护技能和意识。未成年人身心发育尚不成熟，自我保护能力和意识比较差。从事高空和井下作业，存在较大的危险性，因此刑法作了专门规定。 除劳动种类外，劳动环境与劳动者的身心健康也直接相关。因此本条还针对对童工的身心健康危害较大的几种危险的劳动环境作了规定。这些危险环境主要包括爆炸性、易燃性、放射性、毒害性环境。这些环境本身对人体健康就具有危害性，未成年人身体发育尚不健全，更容易受到伤害。同时，这些环境由于具有高度危险，作业者必须具有专业的操作技能和安全知识，还需要作业者随时持有高度的警惕。由于未成年人的身心特点，在从事这些危险作业时，更容易发生危险，造成事故。需要特别说明的是，刑法规定的是爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境。因此，除上述危险环境以外，非法雇用童工在具有与上述环境相当的危险性的环境下劳动的，也可以构成本罪。比如非法雇用童工在严重的粉尘环境、极端低温或者高温环境等环境下劳动的。 第三，实施上述行为，情节严重。应当说雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动，或者从事高空、井下作业，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，本身在危害性上都比一般的非法雇用童工行为要严重。但是，根据刑法规定，并非一实施上述行为就一律以犯罪追究。由于现实情况非常复杂，非法雇用童工从事上述劳动的，具体危害性可能存在很大的差异。这就需要司法机关根据具体案件的情节加以区分。具体情节是否严重，可以结合非法雇用童工的数量，童工所从事的劳动的具体强度，童工的年龄、身体发育状况，劳动安全设施和劳动保护措施的状况，童工从事劳动的环境所具有的危险性的高低等等因素，综合衡量。 本条第一款还规定了对非法雇用童工罪的刑罚。根据该规定，非法雇用童工罪的刑罚幅度有两个，非法雇用童工情节严重的，对直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这里的直接责任人员是指对非法雇用童工负有直接责任的人员。既包括企事业单位或者其他组织中直接负责的主管人员和其他负有直接责任的人员，也包括各种个体从业人员、公民个人等。无论该企事业单位或者其他组织是否依法成立，也无论其具体的经营活动是否合法，只要实施非法雇用童工的行为并构成犯罪的，都应当按照上述规定予以处罚。 本条第二款是犯非法雇用童工罪，并造成事故，同时构成其他犯罪的，予以数罪并罚的规定。从实践中的情况看，非法雇用童工行为主要是发生在一些个体、私营企业。这些企业的安全生产和劳动保护方面的投人往往不足，劳动保护设施较差，安全生产制度不健全，工人和生产指挥人员缺乏安全生产意识，事故隐患比较多。因此，非法雇用童工，又发生事故的情况时有发生。针对这种情况，为了保证依法追究非法雇用童工并造成事故者的刑事责任，本条第二款明确规定了予以并罚的处罚原则。这是因为，非法雇用童工，造成事故并构成其他犯罪的，行为人实际上存在数个行为，并且分别触犯了刑法的数个法律条文的规定，在性质上属于数罪而非一罪。如果只按照非法雇用童工罪或者重大安全事故罪等其他一个罪追究的话，就轻纵了犯罪分子。根据这一规定，对被告人实行数罪并罚的条件有三个：第一，有非法雇用童工的犯罪行为。数罪并罚的前提是行为人的数个行为都构成犯罪，因此行为人必须实施了本条第一款规定的非法雇用童工的行为，并且情节严重，构成犯罪。第二，造成了事故。造成事故是指过失造成被雇用的童工人身伤害、死亡等后果。因采用暴力手段强迫被雇用的童工劳动、体罚、虐待被雇用的童工，造成童工伤害或者死亡后果的，应当分别按照刑法有关规定处理，不属于这里的事故。需要说明的是，本条第二款主要是针对非法雇用童工和造成事故这两种情况同时发生时的处理原则的规定，并非强调这两者之间一定要有直接的因果关系。对于事故的直接原因与非法雇用童工行为没有直接联系，但是因为发生了重大责任事故或者重大安全事故，造成被雇用的童工人身伤亡，符合本条第二款规定的，也应当实行数罪刑并罚。第三，造成事故的行为构成了犯罪。这里的其他犯罪主要是指刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的重大责任事故罪和重大劳动安全事故罪。但还包括所有其他与造成事故有关的犯罪，如刑法第一百三十九条规定的消防责任事故罪等。
